W jednej z najnowszych uchwał Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 38/19) skład orzekający nie uwzględnił zastrzeżeń zamawiającego do informacji o wyniku kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w których Prezes UZP uznał, że zaniechanie przez zamawiającego wyjaśnienia treści oferty jednego z wykonawców i udzielenia temu wykonawcy zamówienia w sytuacji istnienia wątpliwości co do zgodności oferty ze SIWZ stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 87 ust. 1 PZP.

Uchwała zapadła w następującym stanie faktycznym: zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę artykułów biurowych w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający wymagał, aby określona część asortymentu dostarczanego przez wykonawcę posiadała atest Państwowego Zakładu Higieny. Dla potwierdzenia spełniania omawianego warunku zamawiający nie wymagał dołączenia do oferty żadnych dokumentów, poprzestając wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy.

Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez spółkę Biurpap. Wykonawca, którego oferta została oceniona niżej (Partner XXI sp. z o.o.), poinformował pisemnie zamawiającego o tym, że wybrana przez niego oferta była niezgodna z SIWZ, ponieważ zaoferowany przez wykonawcę asortyment (plastikowe kubki i łyżki) nie posiadają atestu PZH. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień oferty, jednak nie wpłynęło to na ostateczną decyzję zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej. Od powyższej czynności zamawiającego odwołał się Partner XXI. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności podjętych przez zamawiającego, powtórzenie czynności badania oferty złożonej przez Biurpap i jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Na skutek orzeczenia KIO zamawiający wybrał ofertę spółki Partner XXI.

Po ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający otrzymał od wykonawcy Biurpap informację, że asortyment (również plastikowe kubki i łyżki) oferowany przez Partner XXI nie posiada atestów PZH. Wykonawca Partner XXI nie był jednak wzywany przez zamawiającego do wyjaśnień zakresie zakwestionowanych pozycji w formularzu ofertowym.

W związku z powyższym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wszczął postępowanie kontrolne. Stwierdził, że w istocie artykuły oferowane przez wykonawcę Partner XXI nie są zgodne z SIWZ, a zachowanie zamawiającego przejawiające się w zaniechaniu wyjaśnienia treści oferty wykonawcy Partner XXI i zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 87 ust. 1 PZP. Prezes UZP zaznaczył, że uprawnienie zamawiającego do żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert może jednak przerodzić się w obowiązek zamawiającego w sytuacji, gdy oferta wykonawcy miałaby podlegać odrzuceniu. Powyższe stwierdzenie uzasadnione jest, w ocenie Prezesa UZP, zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonymi w art. 7 ust. 1 PZP.

Zastrzeżenia wykonawcy o informacji o wyniku kontroli Prezesa UZP nie zostały uwzględnione przez KIO. Izba podkreśliła, że zagadnieniem podlegającym rozstrzygnięciu przez zamawiającego było zbadanie prawdziwości oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę. Zamawiający, dysponując dwoma analogicznymi stanami faktycznymi (obaj wykonawcy złożyli oferty, w których te same pozycje produktowe nie posiadały atestu PZH) oraz identycznym materiałem dowodowym, w różny sposób potraktował wykonawców, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.