Leady sprzedażowe uznaje się dzisiaj za fundament procesów sprzedażowych w firmie. Przedsiębiorcy wdrażają różne metody mające na celu zwiększanie bazy potencjalnych klientów. Jedną z takich metod jest oferowanie konsumentom różnych dóbr w zamian za ich dane osobowe (tzw. model „Pay or OK”). Przy stosowaniu takich rozwiązań należy być czujnym. Nieprzemyślane  rozwiązania mogą prowadzić do naruszenia przepisów dotyczących ochrony danych osobowych oraz ochrony praw konsumentów. To z kolei może narazić przedsiębiorcę na wysokie kary.

Płatność danymi – przykłady  

Jako klasyczne przykłady płatności danymi można wskazać:

• udzielenie rabatu w zamian za zapis do newslettera;
• przesłanie „darmowego” e-booka w zamian za wyrażenie zgód marketingowych;
• założenie „darmowego” konta poczty elektronicznej lub uzyskanie „darmowego” dostępu do serwisu/platformy w zamian za wyświetlanie i przesyłanie reklam.

Zgodność z prawem

Nie ma przepisu, który zabraniałby wprost stosowania rozwiązań polegających na udostępnianiu swoich danych w zamian za konkretne dobra. Nie oznacza to jednak, że przedsiębiorcy mają w tym zakresie pełną dowolność. Kluczowe regulacje prawne, które należy brać pod uwagę przy wdrażaniu tego modelu dotyczą ochrony danych osobowych oraz ochrony praw konsumentów.

Płatność danymi a RODO

Model płatności danymi opiera się na zgodzie. Przedsiębiorca oferując określone dobro (towar lub usługę) za udostępnienie danych w celach marketingowych, musi być w stanie wykazać, że:

• nabywca towaru lub usługi wyraził zgodę na to rozwiązanie;
• wyrażona zgoda spełnia warunki określone w RODO – zgoda musi być dobrowolna, konkretna, świadoma i jednoznaczna.

Szczególną uwagę należy zwrócić na cechę dobrowolność zgody. Zgoda dobrowolna to zgoda niewymuszona. Zgoda może być uznana za zgodę wymuszoną, jeśli:

• nabywca towaru lub usługi nie ma alternatywy – określone dobro może nabyć wyłącznie w zamian za przekazanie swoich danych,
• istnieje zbyt duża rozbieżność cenowa między oferowanym dobrem opłacanym danymi osobowymi, a tym samym dobrem, za który można zapłacić w tradycyjny sposób,
• brak wyrażenia zgody lub jej wycofanie wiąże się z negatywnymi konsekwencjami dla nabywcy towaru lub usługi.

W praktyce przedsiębiorca musi zadbać, aby: 

• nabywca miał wybór – mógł wybrać, czy chce zapłacić swoimi danymi, czy nabyć określone dobro korzystając z opcji alternatywnej;
• wybór był realny – oferowana korzyść powinna być takich rozmiarów, aby osoba, która ma wybór nie czuła się przymuszona do płatności danymi (zbyt duża korzyść zwiększa szanse przyjęcia, że zgoda nie spełnia cechy dobrowolności);
• brak wyrażenia zgody nie wiązał się z negatywnymi konsekwencjami dla nabywcy towaru lub usługi,
• wycofanie zgody było możliwe w każdym czasie bez negatywnych konsekwencji dla nabywcy towaru lub usługi (np. konieczności zrekompensowania uzyskanych korzyści).

Wniosek do EROD

Mimo braku wyraźnych zakazów stosowania modelu opartego na płatności danymi, rozwiązane to wzbudza kontrowersje. Spotyka się ze sprzeciwem części organów nadzorczych zajmujących się ochroną danych osobowych. Wątpliwości w zakresie stosowania tego rozwiązania przez duże platformy internetowe miał między innymi organ nadzorczy z Norwegii, Holandii i Niemiec. Organy te wystąpiły do Europejskiej Rady Ochrony Danych o wydanie opinii w sprawie modelu „Consent or Pay”. Model szczególnie wykorzystują duże platformy internetowe przetwarzające dane osobowe na potrzeby reklam behawioralnych. EROD wydała opinię 17 kwietnia 2024 r. (Opinia 08/2024 w sprawie ważnej zgody w kontekście modeli „wyraź zgodę albo zapłać” stosowanych przez duże platformy internetowe).

Opinia EROD

W opinii EROD wskazała:

• (…) w większości przypadków duże platformy internetowe nie są w stanie spełnić wymogów dotyczących ważnej zgody, jeżeli dają użytkownikom do wyboru tylko dwie opcje: albo wyrażenie zgody na przetwarzanie danych osobowych do celów reklamy behawioralnej, albo uiszczanie opłaty.
• EROD przypomina, że danych osobowych nie można uznać za towar handlowy. Duże platformy internetowe powinny pamiętać o konieczności zapobiegania przekształcaniu podstawowego prawa do ochrony danych w opcję, za którą osoby, których dane dotyczą, muszą płacić. Dlatego też administratorzy nie powinni domyślnie oferować (wyłącznie) płatnej alternatywy dla usługi, która obejmuje przetwarzanie do celów reklamy behawioralnej. Przeciwnie, opracowując alternatywę dla wersji usługi z reklamą behawioralną, duże platformy internetowe powinny rozważyć zapewnienie osobom, których dane dotyczą, „równoważnej alternatywy”, która nie wymaga uiszczania opłaty (np. uwzględniającej inną formę reklamy, która nie jest reklamą behawioralną).
• W przypadku gdy administratorzy postanowią zaoferować osobom, których dane dotyczą, „równoważną alternatywę” obejmująca uiszczenie opłaty, aby zapewnić rzeczywisty wybór i nie dawać użytkownikom do wyboru tylko dwóch opcji – albo uiszczenie opłaty, albo wyrażenie zgody na przetwarzanie do celów reklamy behawioralnej. Powinni także rozważyć zaoferowanie dodatkowej bezpłatnej alternatywy bez reklamy behawioralnej, np. zawierającą pewną formę reklamy obejmującą przetwarzanie mniejszej ilości danych osobowych (lub nieprzetwarzanie takich danych). Jest to szczególnie ważny czynnik przy ocenie niektórych kryteriów dotyczących ważnej zgody na podstawie RODO.
• Na podstawie wniosku o opinię złożonego przez organy nadzorcze z Niderlandów, Norwegii i Niemiec (Hamburga) oraz na podstawie powyższej analizy EROD stwierdza, że zgodę uzyskaną przez duże platformy internetowe (zdefiniowane do celów niniejszej opinii) w kontekście modeli „wyraź zgodę albo zapłać” związanych z reklamą behawioralną można uznać za ważną jedynie, o ile te platformy mogą wykazać, zgodnie z zasadą rozliczalności, że spełnione są wszystkie wymogi dotyczące ważnej zgody.

Ze stanowiskiem EROD zgodził się polski organ nadzorczy – Prezes Urzędu Ochrony danych Osobowych. Opinia dotyczy dużych platform internetowych oraz przetwarzania danych na potrzeby reklamy behawioralnej. Stanowi ona jednak ważny głos w kontekście wdrażania i stosowania modelu „Pay or OK”.

Płatność danymi a prawa konsumenta

Umowy zawierane z konsumentami, których przedmiotem jest dostarczenie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej w zamian za możliwość wykorzystywania przez przedsiębiorcę danych osobowych nabywcy w celach marketingowych, podlegają reżimowi ustawy z 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 11 tej ustawy:  Przepisów ustawy nie stosuje się do umów o dostarczanie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej, jeżeli konsument nie jest zobowiązany do świadczeń innych niż dostarczanie danych osobowych, a dane te są przetwarzane przez przedsiębiorcę wyłącznie w celu wykonania umowy lub obowiązku ustawowego

Co innego jeśli przedsiębiorca przetwarza te dane w celach innych niż wyłącznie w celu wykonania umowy lub obowiązku ustawowego. W takim przypadku przedsiębiorca musi spełnić wszelkie obowiązki wynikające z przepisów ustawy. Dotyczy to obowiązków informacyjnych oraz obowiązków zgodności treści cyfrowej lub usługi z umową.

 Podsumowanie

Stosowanie modelu „pay or OK” ma zwolenników i przeciwników. Stosowanie tego modelu we własnej organizacji należy przemyśleć. Wprowadzone rozwiązania muszą respektować obowiązujące przepisy prawa. Istotne jest również bieżące monitorowanie stanowisk organów nadzorczych, Europejskiej Rady Ochrony Danych oraz TSUE.

radczyni prawna Patrycja Wasilewska, szefowa praktyki prawa ochrony danych osobowych

Więcej na temat ochrony danych osobowych