Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 16 listopada 2017 r., o sygn. C-308/16, zapadłym w sprawie Kozuba Premium Selection sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Warszawie, definicja pierwszego zasiedlenia na gruncie polskiej ustawy o VAT jest sprzeczna z Dyrektywą 2006/112/WE. Jak wskazano w wyroku, prawo do skorzystania ze zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT nie może być uzależnione od dodatkowego warunku, jakim jest dokonanie pierwszego zasiedlenia w ramach czynności opodatkowanych.

Wyrok stanowi odpowiedź na pytanie prejudycjalne skierowane przez Naczelny Sąd Administracyjny dnia 23 lutego 2016 r. (sygn. I FSK 1573/14). Sąd postanowił przekazać do rozstrzygnięcia Trybunałowi Sprawiedliwości UE wątpliwości w zakresie pojęcia „pierwszego zasiedlenia”, z uwagi na uznanie go za kluczowe dla prawidłowej wykładni i stosowania stanowiących implementację art. 135 ust. 1 lit. j) Dyrektywy 2006/112/WE unormowań art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy o VAT, będących krajową podstawą do stosowania zwolnienia podatkowego przy obrocie nieruchomościami. Kwestią wymagającą wyjaśnienia w ocenie NSA była okoliczność, czy pierwszemu zasiedleniu towarzyszyć musi czynność opodatkowana. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich wybudowaniu lub ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W odpowiedzi Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślił, że państwa członkowskie nie są upoważnione do uzależnienia zwolnienia z VAT w zakresie dostaw budynków następujących po ich pierwszym zasiedleniu od warunku, który nie został przewidziany w dyrektywie VAT, a zgodnie z którym takie pierwsze zasiedlenie ma nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu. Ponadto, w odniesieniu do zawartego w art. 2 pkt 14 ppkt b ustawy o VAT, wymogu ilościowego dotyczącego kosztów ulepszenia zauważono, że nie jest on sprzeczny z przepisami dyrektywy VAT o ile pojęcie „ulepszenia” jest interpretowane w taki sam sposób jak pojęcie „przebudowy” zawarte w art. 12 ust. 2 dyrektywy VAT, tj. że odnośny budynek powinien być przedmiotem istotnych zmian przeprowadzonych w celu zmiany jego wykorzystania lub w celu znaczącej zmiany warunków jego zasiedlenia.