W dniu 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie Esaprojekt (C-387/14). Wyrokiem tym Trybunał zmienił dotychczasową linię orzeczniczą w przedmiocie niektórych aspektów powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego. Wydanie wskazanego wyroku spowodowało konieczność aktualizacji opinii Urzędu Zamówień publicznych dotyczącej interpretacji art. 22a ust. 6 pzp.  

Zgodnie z powyższym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, wykonawca, który w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, w sytuacji ustalenia, że przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie będzie uprawniony do uzupełnienia na wezwanie zamawiającego dokumentów podmiotów trzecich i tym samym powoływania się na zdolności podmiotów trzecich. Takie uzupełnienie dokumentów, zgodnie z orzeczeniem Trybunału, ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia.

Nie oznacza to jednak, że wykonawcy nie będą uprawnieni do wprowadzania żadnych zmian w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który w chwili składania oferty polegał wyłącznie na własnych zdolnościach, będzie uprawiony do uzupełnienia wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje.

Reasumując, wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie ma możliwości powołania się na potencjał podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli w chwili składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach.